La fin du contrat de travail

La relation d’emploi étant une relation contractuelle, les manières dont elle peut prendre fin sont au nombre de 4:

  • la résiliation d’un commun accord : rupture du contrat de travail sur l’initiative conjointe des deux parties ;
  • le licenciement : l’employeur est à l’origine de la résiliation ;
  • la démission : l’initiative de la rupture remonte au salarié ;
  • la cessation pour autres motifs.
  • Résiliation d’un commun accord

    Résiliation d’un commun accord

    Conformément à l’article 1134 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », ce qui veut dire que les parties qui ont conclu un contrat, doivent exécuter ce contrat de bonne foi.

    Cependant, le même article retient encore qu’ « elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel », ce qui veut dire que ce que les parties peuvent conjointement y mettre fin.

    Ceci vaut pour tous les contrats, donc également pour les contrats de travail. Ainsi, le salarié et l’employeur sont à tout moment libre de résilier d’un commun accord le contrat de travail qui les lie[1], peu importe qu’il s’agit d’un CDI ou d’un CDD. Même le fait d’être soumis à une protection spéciale contre le licenciement ou d’être en période de préavis ne peut pas restreindre ce droit.

    Est également considérée comme résiliation d’un commun accord, la dispense de travail sollicitée par un salarié démissionnaire et acceptée par l’employeur.

    a. Formalités

    Alors que les parties sont libres de résilier leur contrat d’un commun accord à tout moment, la loi exige, sous peine de nullité, la réunion cumulative de 3 formalités:

    • la résiliation d’un commun accord doit être constatée par un écrit
    • fait en double exemplaires
    • signé par les deux parties (salarié et employeur).

    Ces 3 critères sont exigés à titre de validité, et si 1 des 3 fait défaut, la résiliation est nulle et sans effet, et toute offre de preuve sera irrecevable.

    Ainsi, lorsque l’employeur écrit un email au salarié, disant qu’au regard des récents incidents, il propose de résilier le contrat d’un commun accord. Le salarié répond qu’il est également de cet avis et qu’il confirme la résiliation du contrat.

    Cet échange d’emails ne constitue pas un écrit signé en double exemplaires et le contrat n’est pas résilié d’un commun accord.

    b. Volonté libre et éclairée

    La volonté du salarié devra être libre et éclairée. C’est pourquoi l’employeur doit veiller à ce que le consentement du salarié ne soit pas vicié.

    Alors que les déclarations orales sont de toute manière privées de tout effet juridique, il est déconseillé à l’employeur d’accepter une résiliation d’un commun accord lorsque le salarié est visiblement en état d’échauffement ou de fureur.

    De même, l’employeur ne doit pas exercer une pression exagérée sur le salarié.

    Le problème réside dans le fait que lorsque le salarié a signé la résiliation, son accord est présumé être libre.

    Lorsqu’il souhaite alors attaquer sa signature pour vice de consentement (p.ex. pour dol ou violence), il appartient à lui d’en apporter la preuve, ce qui n’est pas facile.

    c. Perte volontaire d’emploi

    La résiliation d’un commun accord est assimilée à une perte volontaire d’emploi, ce qui a plusieurs conséquences pour le salarié.

    Etant considéré comme un chômeur volontaire, il ne peut plus prétendre

    • à une indemnité de départ
    • aux indemnités de chômage.

    En revanche, il peut toujours prétendre 

    • au prorata du 13ème mois et à tout autre avantage prévu dans le contrat de travail résilié
    • à une indemnité compensatoire pour les jours de congé non encore pris.

    Sachant que ce sont les règles légales, les parties peuvent toujours faire des concessions réciproques et peuvent renoncer à certains de leurs avantages.

    d. Reçu pour solde de tout compte

    Lorsque le salarié et l’employeur mettent fin d’un commun accord au contrat de travail, il est conseillé d’établir un reçu pour solde de tout compte[2].

    En fait, le reçu pour solde de tout compte est une attestation non obligatoire par laquelle le salarié reconnaît avoir reçu de son employeur le paiement de toutes les sommes dues au moment de la rupture (salaires, traitements, indemnités).

    Ainsi, l’employeur est libéré du paiement de ces sommes, et a une preuve de cette libération.

    Par contre, le salarié dispose d’un délai de 3 mois après sa signature, pour dénoncer ce reçu par lettre recommandée.

    Un tel reçu peut également être établi suite à un licenciement ou une démission.

    Il ne faut cependant pas oublier que la signature du salarié devra obligatoirement être précédée de la mention entièrement manuscrite « Pour solde de tous comptes ».

     

    [1] Art. L.124-13 al. 1er du CT

    [2] Art. L.125-5 du CT

  • Licenciement

    Licenciement

    a. Décision unilatérale et irrévocable

    Le licenciement est la rupture unilatérale et définitive du contrat à l’initiative de l’employeur. Etant donné qu’il s’agit d’une décision qui relève de la seule compétence de l’employeur, les conséquences pour le salarié sont inévitables :

    • la décision n’a pas besoin d’être acceptée : le salarié est licencié malgré tout désaccord qu’il peut manifester[1].
    • la décision est irrévocable : lorsque le licenciement a été exprimé par l’employeur, sa décision est définitive et irrévocable. Il ne peut pas la révoquer unilatéralement, et ce n’est que d’un commun accord avec le salarié, que la relation de travail peut revivre[2].

    Mais cela ne veut pas dire que l’employeur peut le licencier à sa guise : il est obligé de fonder chaque licenciement sur des motifs valables.

    b. Motifs valables

    L’employeur doit fonder le licenciement sur des motifs valables, c.-à-d. il doit donner des raisons sérieuses et pertinentes qui justifient le licenciement.

    Selon la nature de ces motifs, on peut distinguer 2 types de licenciement :

    • le licenciement avec préavis : c’est la forme normale du licenciement qui nécessite néanmoins des raisons pertinentes pour afin d’être reconnu valable. Ainsi, le licenciement peut :
      • soit être lié à la conduite et le comportement du salarié = licenciement pour des motifs personnels
      • soit être la conséquence de la marche économique de l’entreprise = licenciement pour des motifs économiques.

    Dans chacun des 2 cas, le salarié licencié peut prétendre à une indemnité de départ, et le contrat de travail ne prend fin qu’après un délai de préavis

    • le licenciement pour motif grave : le licenciement est fondé sur des raisons suffisamment graves qui rendent impossible la poursuite des relations d’emploi. Le contrat de travail prend alors immédiatement fin, et l’employeur ne doit pas verser une indemnité de départ.

    Lorsque le salarié est licencié sans que l’employeur ait donné des motifs ou sans qu’il arrive à prouver ses motifs, le licenciement est abusif.

    Dans certains cas, un licenciement abusif peut quand-même produire ses effets, mais l’employeur est condamné à verser des dommages-intérêts. Dans d’autres cas, le licenciement abusif est déclaré nul, et ne produit pas d’effets.

    c. Volonté de ne pas continuer la relation de travail

    Il est recommandé à l’employeur d’exprimer sa volonté de ne pas continuer la relation de travail par l’envoi d’une lettre recommandée de licenciement au salarié. Il peut cependant arriver, qu’il manifeste cette volonté par d’autres manières, ce qui peut provoquer des problèmes d’interprétation pour manque de clarté des termes utilisés.

    Ce sera le cas pour un licenciement oral.

    Si l’employeur déclare oralement son intention de rompre le contrat de travail, le licenciement peut être atteint d’une irrégularité, car il n’est pas exprimé en termes clairs et juridiques. Dans ce cas, il  appartiendra au tribunal de restituer ces dires dans leur contexte pour leur restituer leur signification exacte[3].

    d. Différentes formes de licenciements

    La loi luxembourgeoise distingue entre le licenciement avec préavis, le licenciement avec effet immédiat et licenciement collectif, chacun étant soumis à sa propre procédure, mais ayant tous en commun que l’employeur est obligé de justifier sa décision de licencier[4], sauf pour la période d’essai.

     

     

    [1] Même en refusant la lettre de licenciement, le salarié ne peut pas fixer lui-même la date du licenciement ni faire dépendre la régularité du licenciement de son bon vouloir.

    [2] Dans ce cas, le salarié conserve en principe son ancienneté.

    [3] Suite à une faute professionnelle, un salarié avait causé d’importants dégâts sur un chantier. L’employeur lui a enjoint de quitter les lieux (selon le salarié en disant : « Pack dein Zeug und verschwinde von der Baustelle. Ich will dich hier nicht mehr sehen »). Les juges ont considéré qu’il s’agissait d’un renvoi du chantier et non d’un renvoi de l’entreprise, de sorte qu’il n’y avait pas de licenciement. Parallèlement, ils ont également admis que le salarié pouvait interpréter les propos de son patron comme valant licenciement, de sorte qu’il n’était pas fautif en ce se présentant pas au travail le lendemain. Il aurait appartenu à l’employeur, après d’être calmé, de recontacter le salarié pour l’informer de ses intentions réelles.

    [4] Chaque salarié bénéficie de la protection générale contre le licenciement : information des motifs de base du licenciement.

     

  • Licenciement avec préavis

    Licenciement avec préavis

    Cette forme de licenciement est exclusivement réservée aux CDI, et est exclue aux CDD.

    Les contrats de travail conclus à durée indéterminée peuvent être résiliés à l’initiative d’une des deux parties, moyennant un préavis. Alors que les deux parties disposent de la faculté de résilier unilatéralement le contrat, seul l’employeur doit indiquer des motifs suffisants pour prononcer une résiliation.

    La procédure du licenciement avec préavis se déroule en plusieurs étapes :

    1. Entretien préalable

    entretien préalable obligatoire pour les entreprises de 150 salariés et plus

    2. Lettre de licenciement

    doit indiquer le délai de préavis

    3. Préavis commence à courir

    soit à partir du 15 du mois, soit à partir du 1er du mois suivant

    4. Dispense de travail possible

    soit à l’initiative de l’employeur → paiement d’une indemnité compensatoire

    soit à la demande du salarié → résiliation d’un commun accord

     

    5a. Salarié demande les motifs

    salarié a 1 mois pour demander les motifs

    Lettre de motivation

    employeur a 1 mois pour répondre

    -------

    5b. Salarié ne demande pas les motifs

    Moment du licenciement
    Même si la loi ne prévoit pas de délai maximal entre le moment de la prise de connaissance des faits et la date à laquelle l’employeur doit prononcer le licenciement, la pratique montre que l’employeur, pour justifier le licenciement, ne peut pas invoquer des faits excessivement anciens[1], car l’absence de réaction vaut pardon.

    En revanche, il est tout à fait compréhensible, qu’il y a des cas où l’employeur repousse sa décision de licencier parce que le salarié était soumis à une protection spéciale (cf. 5) personnes protégées contre le licenciement) empêchant le licenciement avec préavis.

    Il en est autrement lorsque la faute initiale du salarié remonte dans le temps, mais s’est par la suite prolongée ou a été reproduit jusqu’au jour du licenciement. Dans ce cas, le tribunal peut

    • y voir un pardon de l’employeur et en déduire que la faute n’est pas d’une gravité telle que le licenciement serait justifié,
    • tout comme il peut conclure qu’il s’agit d’une particulière tolérance et bonté de l’employeur rendant d’autant plus grave la répétition ou la prolongation par le salarié de son comportement fautif.

    Entretien préalable
    Cet entretien préalable est obligatoire

    • dans les entreprises occupant au moins 150 salariés[2]
    • dans certains secteurs, la convention collective impose la tenue d’un entretien préalable aux employeurs qui n’atteignent pas ce seuil.

    Même si l’employeur a moins de 150 salariés, rien ne lui interdit d’avoir un entretien préalable s’il le souhaite, sans être obligé de respecter les formalités et délais prescrits par la loi[3].

    L’entretien préalable permet au salarié d’être confronté aux reproches qui lui sont faites et d’être entendu, avant que l’employeur ne prenne de décision définitive.

    Il s’agit d’une tentative de conciliation par voie de dialogue, qui permet parfois d’éviter des malentendus et de prévenir des licenciements irréfléchis.

    Lorsque l’employeur des grandes entreprises ne respecte pas cette obligation d’entretien préalable, le licenciement est vicié d’une irrégularité formelle.

    Les formalités à respecter pour l’entretien préalable sont :

    • Convocation : le salarié doit être convoqué à l’entretien préalable, soit par lettre recommandée, soit au moyen d’un écrit certifié par un récépissé. Une copie de cette lettre est à adresser à la délégation principale s’il en existe, sinon à l’ITM[4]. La lettre de convocation doit indiquer :
      • la date, l’heure et le lieu de l’entretien[5],
      • que l’employeur envisage un licenciement, sans pour autant indiquer les motifs,
      • que le salarié a le droit de se faire assister par un salarié de son choix ou par un représentant d’une organisation syndicale représentative sur le plan national représentée au sein de la délégation du personnel de l’établissement[6],
      • que l’employeur veut se faire assister, si c’est le cas[7].
    • Information des motifs : durant l’entretien, l’employeur, ou son représentant, est tenu d’indiquer tous les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.
    • Décision de licencier : l’employeur reste libre d’apprécier la gravité finale des faits et de décider s’il licencie ou non. S’il décide de procéder au licenciement, il doit le faire par lettre recommandée, au plus tôt le lendemain de l’entretien et au plus tard 8 jours après celui-ci[8].

    Lettre de licenciement
    Il est conseillé à l’employeur d’envoyer la lettre de licenciement par voie recommandée, mais alternativement, il peut la remettre au salarié qui en accuse réception en apposant sa signature sur un double de la lettre[9].

    En cas de non-respect de ces formalités, le licenciement est vicié.

    Le contenu de la lettre est subdivisé en mentions obligatoires et en mentions facultatives.

    Quant aux mentions obligatoires, la lettre doit indiquer :

    • la résiliation du contrat de travail et l’indication précise du délai de préavis. A défaut du délai de préavis précis, le licenciement doit être considéré comme licenciement avec effet immédiat,
    • la signature de l’employeur ou de son mandataire.

    Quant aux mentions facultatives, la lettre peut indiquer :

    • une dispense de travail pour le salarié durant la période du préavis
    • pour les employeurs occupant moins de 20 salariés, le remplacement de l’indemnité de départ par un préavis prolongé
    • les motifs de licenciement, si l’employeur le souhaite, alors qu’il n’y est pas obligé. Il est recommandé d’attendre la réclamation par le salarié des motifs.

    Le licenciement avec préavis est valable à partir du moment où la lettre de licenciement a été postée. C’est donc le tampon de la poste qui prouve que la lettre a été émise et l’employeur ne saurait plus revenir sur sa décision.

    Délai de préavis
    L’employeur qui prononce un licenciement, doit respecter un préavis qui est en fonction de l’ancienneté du salarié : il faut prendre en considération l’ancienneté de service du salarié au moment du licenciement[10] :

    Ancienneté

    Délai de préavis

    < 5 ans

    2 mois

    entre 5 et 10 ans

    4 mois

    = / > 10 ans

    6 mois

     

    La durée du préavis légal peut être prolongée par une convention collective ou un contrat individuel (parce que c’est dans l’intérêt du salarié).

    Début de délai de préavis commence à courir le :

    • 15ème du mois, lorsque la notification du licenciement est antérieure à ce jour
    • 1er du mois suivant, lorsque la notification du licenciement est postérieure au 14ème jour du mois.

    Pour les salariés licenciés lorsqu’ils sont en congé annuel, le préavis peut même déjà commencer à courir durant ce congé.

    Il existe une petite dérogation pour les petites entreprises occupant moins de 20 salariés : l’indemnité de départ (payée aux salariés ayant une ancienneté d’au moins 5 ans), qu’elles doivent payer au salarié licencié, peut être remplacée par un préavis prolongé.

    L’idée derrière cette possibilité est de permettre aux petites entreprises, ayant souvent moins de moyens, de ne pas devoir payer des indemnités sans contrepartie, mais de pouvoir obliger leurs salariés à prester un travail correspondant.

    Si l’employeur envisage cette possibilité, il doit l’indiquer clairement dans la lettre de licenciement, car sinon le contrat sera résilié avec les délais de préavis ordinaires et l’employeur devra payer l’indemnité de départ.

    Ancienneté

    Préavis ordinaire

     

    Indemnité de départ

     

    Préavis prolongé

    < 5 ans

    2 mois

    +

    0 mois

    --

    = / > 5 ans

    4 mois

    +

    1 mois

    5 mois

    = / > 10 ans

    6 mois

    +

    2 mois

    8 mois

    = / > 15 ans

    6 mois

    +

    3 mois

    9 mois

    = / > 20 ans

    6 mois

    +

    6 mois

    12 mois

    = / > 25 ans

    6 mois

    +

    9 mois

    15 mois

    = / > 30 ans

    6 mois

    +

    12 mois

    18 mois

     

    Pendant toute la durée du préavis prolongé, le contrat de travail continue à exister et s’exécute normalement : l’employeur est obligé de payer le salaire et le salarié est obligé d’accomplir sa prestation de travail.

    (Cf. congé pour recherche d’un nouvel emploi)

    La grande problématique réside dans le fait, qu’une fois notifié dans la lettre de licenciement, le préavis échappe à la volonté de l’employeur, et ce dernier ne peut pas revenir sur son erreur, sauf si le salarié donne son accord.

    Ainsi, lorsque, dans la lettre de licenciement, l’employeur n’a accordé aucun préavis au salarié, le licenciement sera qualifié de licenciement avec effet immédiat, qui ouvre droit à une indemnité compensatoire à hauteur de l’intégralité du préavis non respecté, s’il sera jugé abusif.

    Lorsque l’employeur a accordé un préavis trop court, une indemnité compensatoire de préavis, égale à la partie de ce délai restant à courir, est due[11]. Le salarié peut donc refuser de travailler, tout en réclamant le paiement de l’indemnité compensatoire de préavis.

    N.B. : L’indemnité compensatoire de préavis ne se confond ni avec l’indemnité de départ, ni avec les dommages-intérêts pour licenciement abusif.

    Le montant de l’indemnité de préavis équivaut à la rémunération brute.

    Dispense de travail
    L’employeur peut dispenser le salarié de prester tout ou partie de son préavis[12]. La dispense peut être accordée à l’initiative de l’employeur ou sur demande du salarié,

    • soit dès le début,
    • soit au cours de préavis.

    Alors que le salarié ne peut pas refuser la dispense qui lui est imposée, l’employeur, à son tour, n’est pas obligé de faire droit à une demande afférente du salarié. Lorsque l’employeur a accordé une dispense, il ne peut plus revenir sur sa décision : la dispense est irrévocable.

    En revanche, même si le salarié n’a pas le choix, et se voit imposer la dispense, celle-ci ne doit entraîner pour lui aucun désavantage : son salaire, indemnité et autres avantages restent les mêmes.

    Pendant cette période de dispense, le salarié est libre de reprendre un nouvel emploi auprès d’un nouvel employeur. Dans ce cas, le salarié est obligé d’en informer son ancien employeur, qui ne sera alors plus tenu au paiement de l’indemnité de préavis, sauf si le nouveau salaire est inférieur à l’ancien : dans ce cas, l’ancien employeur reste tenu au paiement de la différence entre les deux salaires.

    Demande des motifs par le salarié
    Après la notification de la lettre de licenciement, le salarié dispose, s’il le souhaite, d’un délai d’1 mois pour demander à l’employeur la communication des motifs du licenciement[13], s’il veut les connaître.

    Ce délai d’1 mois commence à courir

    • soit le jour où le salarié a reçu la lettre,
    • soit  le jour où il a été informé par la poste de l’envoi de la lettre.

    Lorsque le salarié fait la demande des motifs en bonne et due forme, l’employeur dispose également d’un délai d’1 mois pour fournir les motifs au salarié par lettre de motivation.

    Après l’écoulement de ce délai, l’employeur n’est plus obligé de répondre aux demandes du salarié. S’il désire néanmoins expliquer les motifs au salarié, la meilleure méthode est de le faire par téléphone ou lors d’une entrevue informelle.

    Le salarié peut quand-même toujours contester, en justice, le bien-fondé du licenciement.

    Lettre de motivation
    L’employeur a également 1 mois pour répondre par lettre recommandée à la demande de motifs du salarié[14].

    Ce délai commence à courir :

    • soit le jour de réception de la demande de motifs,
    • soit le jour où l’employeur a été informé par la poste du courrier recommandé du salarié.

    Puisqu’un délai de réponse plus court est plus favorable au salarié, ce délai d’1 mois peut être réduit conventionnellement.

    Si l’employeur omet de fournir les motifs dans le délai, le licenciement sera déclaré abusif[15], et le salarié pourra prétendre à des dommages-intérêts.

    Motifs du licenciement
    Pour motiver le licenciement avec préavis, l’employeur peut seulement invoquer des faits qui se sont produits avant la notification de la lettre de licenciement, sans ajouter des motifs postérieurs.

    La loi fait la distinction entre 2 types de motifs :

    • les motifs personnels, liés à l’aptitude et le comportement du salarié
    • les motifs économiques, justifiés par un impératif économique conjoncturel ou structurel.

    Peu importe la source des motifs, ils doivent toujours être « réels et sérieux » [16], ce qui veut dire qu’ils doivent être objectifs, correspondre à la vérité et revêtir une certaine gravité.

    Motifs personnels
    L’employeur doit énoncer avec précision le ou les motifs du licenciement, qui rendent impossible la continuation des relations de travail. Ces motifs doivent se traduire par des faits concrets et objectifs susceptibles d’être vérifiés par les juges compétents.

    Alors que l’appréciation se fait toujours selon les cas, dans le passé, les arrêts ont retenu certains motifs personnels qui peuvent justifier des licenciements avec préavis :

    Comportement fautif : même si ce comportement fautif a déjà fait l’objet d’un avertissement, il ne peut en principe, à lui seul justifier un licenciement, mais peut être invoqué dans le cadre d’un licenciement à l’appui de nouveaux faits ou fautes du salarié.

    Insuffisance : un manque de qualification peut justifier un licenciement, lorsqu’il présente une gravité suffisante.

    C’est le cas par exemple d’un salarié qui commet constamment des erreurs, de sorte que son travail fourni est inutile et  doit être contrôlé intégralement[17].

    Absentéisme habituel : l’absentéisme habituel est une cause fréquente de licenciement avec préavis, lorsqu’il apporte une perturbation au fonctionnement du service auquel est affecté le salarié.

    Pour qu’il y ait effectivement absentéisme habituel, il faut que 3 conditions cumulatives soient remplies :

    • taux d’absentéisme anormal
    • l’absentéisme présente un caractère irrégulier et imprévisible
    • l’employeur ne peut plus compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié.

    Alors qu’il n’existe pas de taux d’absence fixe à partir duquel un licenciement est justifié, les juridictions du travail admettent aujourd’hui que l’absentéisme habituel laisse présumer une perturbation au fonctionnement du service, ce qui signifie que l’employeur ne devrait plus prouver la perturbation.

    En basant sa décision justement sur les motifs de la désorganisation grave de l’entreprise, l’employeur pourra licencier le salarié :

    • lors de son retour du congé de maladie
    • à l’expiration du délai de protection contre le licenciement de 26 semaines suite à une incapacité de travail.

    Insubordination : la relation d’emploi se traduit par un lien de subordination qui permet à l’employeur de donner des ordres au salarié (sans abuser du pouvoir de direction), qui doit s’y soumettre. Lorsque ce dernier refuse, de manière répétée, de se conformer aux règles et ordres explicites de l’employeur, un licenciement avec préavis peut être justifié.

    Cela peut être le cas, pour le salarié qui refuse de se conformer aux règles de sécurité[18] ou de mettre des vêtements de sécurité adaptés[19].

    Nuire volontairement à l’employeur : étant donné que le salarié est tenu à une obligation de bonne foi et de loyauté, le fait de nuire volontairement à son employeur justifie généralement un licenciement avec préavis.

    Le salarié nuit volontairement à son employeur, lorsqu’il s’inscrit régulièrement des heures supplémentaires fictives[20] ou refuse délibérément à l’employeur l’accès à d’importantes informations de l’entreprise[21].

    Négligence, désintérêt : l’employeur peut attendre de ses salariés qu’ils accomplissent leur travail avec un certain intérêt et un minimum d’attention. Le fait que le salarié s’occupe de ses affaires personnelles durant les heures de travail[22] peut justifier un licenciement, tout comme le fait d’endommager régulièrement le matériel de travail par manque d’attention[23].

    Motifs économiques
    L’employeur est tenu d’énoncer avec précision[24] le ou les motifs du licenciement fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise :

    • dégradation de la situation conjoncturelle ;
    • réduction de l’activité ;
    • baisse des commandes ;
    • diminution du chiffre d’affaires ;
    • fermeture définitive de l’établissement.

    L’employeur est tenu de préciser le plan de restructuration et son impact sur le poste du salarié, mais comme il est en principe le maître de l’organisation et de la réorganisation de son entreprise, il est libre de supprimer des postes et de ne pas affecter un salarié à un autre poste, à condition les décisions prises ne sont pas fondées sur un simple prétexte.

    Ainsi, la cause du licenciement est réelle et sérieuse lorsque le licenciement est la conséquence directe d’une restructuration qui a réellement eu lieu et qui a entraîné la suppression du poste du salarié et ne constitue pas un simple prétexte.

    Le juge ne peut pas se substituer à l’employeur dans l’appréciation de l’opportunité des mesures prises, quelles que soient les répercussions au regard de l’emploi[25]. Le chef d’entreprise est dès lors admis à opérer les mesures de réorganisation et de restructuration qu’il estime opportunes et à procéder aux licenciements avec préavis fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui en sont la suite.

    La restructuration doit être justifiée et planifiée, car à défaut, le licenciement pourrait être jugé abusif.

    Il appartient également au salarié licencié d’établir que son licenciement est sans lien avec la mesure incriminée et ne constitue pour l’employeur qu’un prétexte pour se défaire de son salarié[26].

    Pendant longtemps, la jurisprudence exigeait que l’employeur justifie le choix d’un salarié précis selon divers critères (qualification, ancienneté, situation sociale du salarié), alors que ce critère a été abandonné aujourd’hui : l’employeur qui a décidé qu’un poste doit être supprimé, peut librement choisir le salarié dont il se séparera[27].

    L’employeur, qui occupe régulièrement au moins 15 salariés, doit notifier au secrétariat du Comité de Conjoncture tout licenciement économique au plus tard au moment de la notification du préavis de licenciement.

    Le Comité de Conjoncture peut intervenir, et doit même le faire lorsqu’il constate 5 licenciements économiques au cours d’une période de référence de 3 mois ou 8 licenciements économiques au cours d’une période de référence de 6 mois au sein d’une même entreprise[28], en invitant les partenaires sociaux à négocier, ensemble avec l’employeur, un plan de maintien dans l’emploi (PME).

    Ces négociations aboutissent soit

    • à un accord sous forme d’un PME ;
    • à un rapport motivé constatant l’échec.

    Les dispositions du PME portent sur des mesures futures de prévention des licenciements économiques, comme p.ex. :

    • réduction de la durée de travail
    • recours au chômage partiel
    • travail à temps partiel
    • mesures de formation et de reconversion
    • préretraite.

    Donc le grand objectif du PME est de réduire des licenciements économiques dans le futur, ainsi que leurs conséquences.

    Indemnité de départ
    Tout licenciement avec préavis donne droit au salarié, ayant atteint une ancienneté de service d’au moins 5 ans, à une indemnité de départ[29], à l’exception de ceux occupés par des petites entreprises (< 20 salariés), dans lesquelles l’employeur a choisi de remplacer l’indemnité de départ par un préavis prolongé.

    Le montant de l’indemnité de départ est en fonction de l’ancienneté du salarié :

    Ancienneté

    Indemnité de départ

    < 5 ans

    0 mois de salaire

    = / > 5 ans

    1 mois de salaire

    = / > 10 ans

    2 mois de salaire

    = / > 15 ans

    3 mois de salaire

    = / > 20 ans

    6 mois de salaire

    = / > 25 ans

    9 mois de salaire

    = / > 30 ans

    12 mois de salaire

     

    Le calcul du montant de l’indemnité de départ se fait sur les salaires bruts effectivement versés au salarié pendant les 12 derniers mois qui précèdent celui de la notification de la résiliation, y compris les indemnités pécuniaires de maladie, les primes et suppléments courants. Sont exclus les rémunérations pour les heures supplémentaires, les gratifications et toutes les indemnités pour frais accessoires exposés[30] .

     

    [1] A été jugé abusif le licenciement qui est intervenu 4 mois après le fait, ce qui fait présumer que la confiance de l’employeur dans sa salariée n’a pas dû être tellement ébranlée.

    [2] Art. L.124-2 (1) al. 1 du CT

    [3] CSJ, 11 novembre 1993, Profilux c/ Dengler : lorsque l’employeur n’est pas obligé de procéder à un entretien préalable, les règles spéciales prévues par la loi pour les entretiens préalables obligatoires ne s’appliquent.

    [4] Art. L.124-2 (1) al. 1 du CT

    [5] Art. L.124-2 (1) al. 3 du CT

    [6] Art. L.124-2 (1) al. 2 du CT

    [7] Art. L.124-2 (2) al. 2 du CT

    [8] Art. L.124-2 (3) al. 1 du CT

    [9] Art. L.124-3 (1) du CT

    [10] Art. L.124-3(2) du CT

    [11] Art. L.124-6 al. 1er du CT

    [12] Art. L.124-9 (1) al.1er du CT

    [13] Art. L.124-5 (1) du CT

    [14] Art. l.124-5 (2) al. 1er du CT

    [15] CSJ, 3 octobre 1991, Hôtel Axe Sàrl c/ Salambien

    [16] Art. L.124-11 (1) du CT

    [17] TT Diekirch, 2 avril 2004, Peller & Schmitz Sàrl c/ Petry-Savino

    [18] TT Luxembourg, 13 mars 1997, Steffen c/ Goodyear SA

    [19] CSJ, 23 mars 1995, Steffen c/ Mainz

    [20] CSJ, 23 mars 1995, Industry Services international c/ Kiefer

    [21] CSJ, 4 décembre 1997, Mikado SA c/ Valente

    [22] CSJ, 30 mars 1995, Tennis-Club Esch c/ Stoltmann

    [23] CSJ, 22 janvier 1998, Garage Valentine Meris c/ Marin

    [24] CSJ, 22 juin 2000, Garage Paul Lentz c/ Ongaro : n’a pas été admis un congédiement pour raison économique motivé par « un manque de travail considérable, global, mais surtout dans votre sphère de compétence ».

    [25] CSJ, n°24151 du rôle, Parc Belair Sàrl c/ Hasdine Mostefa Sba

    [26] TT Luxembourg, 27 octobre 2003, Mirarchi c/ Rowlands International, Rép. fisc. n° 4190/2003

    [27] CSJ, 22 avril 1999, Ziegler c/ Da Cruz

    [28] Art. L.513-1 (1) du CT

    [29] Art. L.124-7 (1) al. 1er du CT

    [30] Art. L.124-7 (3) du CT

  • Licenciement avec effet Immédiat

    Licenciement avec effet Immédiat

    Encore appelé licenciement pour faute grave, ce type de licenciement est non seulement applicable aux personnes embauchées sous un CDI, mais encore à celles embauchées sous un CDD, lorsqu’un ou plusieurs motifs graves, commis par le salarié, rendent immédiatement et définitivement impossible la poursuite des relations d’emploi.

    Le salarié licencié pour motif grave ne peut pas faire valoir le droit à l’indemnité.

    Le licenciement avec effet immédiat contient plusieurs étapes :

    Faute grave

     

    Connaissance par l’employeur

    entre la connaissance de la faute grave commise par le salarié et la décision de licencier ou non, ne peut écouler un délai supérieur à 1 mois

    Mise à pied

    après la mise à pied, l’entretien préalable et la prise de décision doivent se faire dans un délai de 1 à 8 jours

     

    Entretien préalable

    entretien doit avoir lieu dans un délai d’1 mois après la connaissance de la faute par l’employeur

    Décision de licencier ou non

    décision doit être prise au plus tôt 1 jour après l’entretien, et au plus tard 8 jours après

    +

    lettre de licenciement doit tout de suite contenir avec précision les motifs

     Fait qui remonte à moins d’1 mois
    L’employeur doit baser le licenciement avec effet immédiat sur des faits dont il a pris connaissance, il y a moins d’1 mois[1].

    Pour la loi, il a y présomption de pardon lorsque aucun licenciement n’est prononcé dans le mois de la prise de connaissance : les faits ne peuvent alors pas être d’une gravité suffisante pour détruire définitivement la relation de confiance entre l’employeur et son salarié.

    Ainsi, lorsque le juge compétent constate que le licenciement avec effet immédiat se base sur des faits qui remontant à plus d’1 mois, le licenciement sera d’office déclaré abusif, même sans que le juge analysera ces faits[2].

    Cependant, ce délai d’1 mois ne commence à courir que le jour où l’employeur a eu connaissance des faits[3], et non pas à la date de leurs commission.

    Tout ceci n’empêche l’employeur pas à invoquer d’autres faits qui se sont produits antérieurement pour appuyer la gravité d’un nouveau fait commis il y a 1 mois ou moins[4].

    Ainsi par exemple, lorsque l’employeur a appris que le salarié a détourné de l’argent il y a 3 mois, il peut valablement invoquer cette faute pour appuyer les nouveaux faits et pour justifier le licenciement avec effet immédiat.

    Sachant que l’appréciation se fait au cas par cas de la réelle gravité des faits, tous les faits remontant lointainement dans le passé ne vont être pris en compte par les juges.

    Il y a cependant quelques situations dans lesquelles le délai d’1 mois est suspendu.

    Il en est le cas lorsque des poursuites pénales ont été introduites dans le mois ; l’employeur peut alors attendre l’issue d’un procès avant de prendre une décision quant à la résiliation unilatérale du contrat de travail.

    Il en est de même lorsque le salarié bénéficie d’une protection spéciale contre le licenciement ; le délai recommence à courir au moment où l’employeur recouvre son droit de licencier. Pas toute protection spéciale contre le licenciement fait suspendre le délai d’1 mois : parfois, seul le licenciement avec préavis est prohibé, laissant intact le licenciement avec effet immédiat. Il en est le cas pour le salarié ayant causé un accident en état d’ivresse avec une voiture de l’entreprise et ayant subi des lésions faisant qu’il est en congé maladie : l’employeur, souhaitant le licencier avec effet immédiat, doit le faire dans le mois de l’accident et net peut pas attendre la fin du congé.

    En principe, le délai cesse le jour de l’envoi de la lettre de licenciement ou le jour de la convocation à l’entretien préalable[5]. En revanche, la mise à pied n’est pas suffisante pour faire cesser le délai, qui continue à courir jusqu’à la prise de décision finale. Toutefois, la simple mise à pied du salarié dans le mois des faits n’est pas suffisante pour respecter le délai.

    Mise à pied
    La mise à pied est une décision provisoire qui permet à l’employeur, ayant pris connaissance d’une faute commise par le salarié, de le dispenser immédiatement de sa prestation de travail[6].

    Etant donné que la mise à pied n’est soumise à aucune formalité, elle peut être orale. Cependant, une mise à pied orale porte le risque pour le salarié de se voir reprocher une absence non justifiée : il a donc intérêt à exiger une confirmation écrite.

    Le salarié est alors dispensé de toute prestation de travail, ne peut plus accéder à l’entreprise, mais maintient son salaire intégral, jusqu’à la réception de la lettre de licenciement.

    La décision de mise à pied en tant que telle ne peut pas être attaquée en justice.

    Pour l’employeur, la mise à pied lui permet de réfléchir quelques jours sur l’avenir de la relation d’emploi avec le salarié :

    • soit il décide de ne pas licencier, mais de poursuivre l’exécution du contrat de travail. Le salarié en sera informé, et devra reprendre son travail
    • soit il décide licencier avec effet immédiat. Dans ce cas, la notification du licenciement doit intervenir au plus tôt le 1er jour qui suit la mise à pied et au plus tard le 8e jour[7].

    On peut se demander si le licenciement avec préavis est possible, lorsque l’employeur a décidé de ne pas licencier avec effet immédiat mais de ne pas non plus poursuivre l’exécution de la relation de travail ?

    Alors que certaines décisions n’ont pas admis cette manière de procéder, en précisant que la mise à pied n’est pas prévue en tant que telle dans la procédure du licenciement avec préavis, il s’agit cependant, à notre sens, d’une décision plus favorable pour le salarié, qui devrait être ouverte à l’employeur.

    Entretien préalable
    Les entreprises embauchant 150 salariés et plus doivent procéder à un entretien préalable lorsqu’un licenciement avec effet immédiat est envisagé[8].

    La convocation à l’entretien préalable doit se faire sous forme d’écrit, envoyé par recommandée ou remis en mains propres du salarié. Elle doit informer le salarié de la date, de l’heure et du lieu de l’entretien,  tout en rappelant son droit de se faire assister par un collègue de l’entreprise, un représentant d’une organisation syndicale ou un représentant de la délégation du personnel. La convocation doit également informer le salarié de l’éventuelle réserve de l’employeur de se faire assister de son côté.

    Le salarié n’est pas obligé de se présenter, mais il lui est recommandé.

    L’entretien peut avoir lieu au plus tôt le 2ème jour ouvrable suivant la convocation et la décision de licencier devra intervenir au plus tôt le jour qui suit, et au plus tard le 8ème jour suivant la date de l’entretien.

    Lettre de licenciement
    La lettre de licenciement avec effet immédiat doit intervenir

    • soit par une lettre recommandée[9],
    • soit par remise en mains propres du salarié, qui devra en accuser réception en apposant sa signature sur un double de la lettre.

    La lettre doit clairement signaler au salarié que son contrat de travail est résilié avec effet immédiat, et que par conséquent, aucun délai de préavis n’est à respecter. 

    En plus, la lettre de licenciement avec effet immédiat doit préciser les motifs graves sur lesquels l’employeur fonde sa décision. Une grande précision est exigée, parce qu’une motivation insuffisante et imprécise est assimilée à une absence de motivation, de sorte que le licenciement sera abusif d’office. Ainsi, il est particulièrement important de décrire le contexte et les conséquences des faits reprochés, et de les situer dans le temps, afin de permettre le salarié et le tribunal de vérifier si les fautes ont bien été commises dans le délai d’1 mois précédant le licenciement.

    Motifs du licenciement
    Est définit comme faute grave « tout fait ou toute faute qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail »[10].

    Ainsi, il faut qu’il s’agisse d’un fait d’une gravité importante rendant le maintien de la relation de travail immédiatement impossible pour l’employeur.

    L’appréciation de la gravité des faits se fait de cas par cas, mais nous pouvons citer quelques exemples retenus par la jurisprudence luxembourgeoise :

    Absentéisme : dans la pratique, l’absence non justifiée constitue souvent un motif grave, mais tout dépend du cas et de la durée de l’absence non justifiée. Alors qu’il a été jugé qu’une absence non justifiée d’1 jour[11] ou moins[12] ne constitue pas nécessairement un motif grave, les juges ont retenu qu’une absence non autorisée de 5, 6 ou 7 jours[13] constitue un motif grave à condition qu’il n’y ait pas de cas de force majeure rendant impossible au salarié de se rendre au travail.

    Insubordination et négligence : le refus non justifié et répété d’exécuter les ordres de l’employeur peut constituer un motif grave[14]. La solution est la même pour les négligences graves que le salarié commet lors de l’exécution de son travail : alors que la simple détérioration négligente de matériel ou d’outils n’est en général pas suffisamment grave, le fait d’endommager du matériel sous l’influence d’alcool peut très être considéré comme une négligence suffisamment grave. Le fait de s’occuper d’affaires privées n’est pas nécessairement un motif grave[15], mais lorsque ce comportement est répété régulièrement, le licenciement peut être justifié[16].

    Concurrence déloyale : le fait pour un salarié de concurrencer son employeur justifie en principe un licenciement avec effet immédiat[17], et cela même sans que le contrat de travail retient explicitement une clause de non-concurrence : le salarié est toujours tenu d’une obligation de bonne foi[18] .

    Nuire volontairement : lorsqu’il est prouvé que le salarié a volontairement voulu nuire à son employeur, le licenciement avec effet immédiat est généralement retenu[19]. Le salarié nuit volontairement à son employeur lorsqu’il commet :  

    • un vol domestique ou vol des biens des clients
    • de l’escroquerie
    • de sabotage

    Manque de respect ou de politesse envers les clients : cette obligation est encore plus importante, lorsque le salarié occupe un poste dans lequel il doit souvent négocier avec des clients[20], ou lorsque les clients sont particulièrement fragiles[21].

    Sorties et information pendant congé de maladie : c.f. 8) f. Incapacité de travail.

    Conséquences du licenciement immédiat
    L’effet d’un licenciement pour motif grave est que le contrat de travail prend immédiatement fin, sans que l’employeur devra respecter un préavis et sans qu’il devra payer une indemnité de départ.

     

    [1] Art. L.124-10 (6) al. 1 du CT

    [2] Lorsque l’employeur apprend le 3 mars que son salarié a volé du matériel de l’entreprise, il devra prononcer le licenciement au plus tard le 3 avril. Un licenciement intervenant après cette date sera automatiquement abusif.

    [3] Lorsque ce vol n’a été observé que par ses collègues, l’employeur n’en a pas encore connaissance, et le délai d’1 mois ne court pas encore. C’est uniquement le jour où l’incident vient aux oreilles du chef de l’entreprise (ou du responsable des ressources humaines) que ce délai commence à courir.

    [4] Art. L. 124-10 (6) al. 2 du CT

    [5] Art. L.124-10 (6) al. 3 du CT

    [6] Art. L.124-10 (4) du CT

    [7] Art. L. 124-10 (5) du CT

    [8] Art. L.124-10 (3) al. 2 + L.124-2 (1) du CT

    [9] Art. L.124-10 (3) du CT

    [10] Art. L.124-10 (2) du CT

    [11] CSJ, 1er juin 1957, Kieffer c/ Wolff

    [12] CSJ, 18 janvier 1990, Reckinger c/ Ehringer

    [13] CSJ, 13 juillet 1995, Magnette c/ Theis

    [14] TT Luxembourg, 29 mars 1991, Wagner c/ Vitrerie Stemper SA

    [15] CSJ, 21 juin 1990, Soludec SA c/ Maximiano

    [16] TT Luxembourg, 14 mai 1993, Thom c/ BNP Luxembourg

    [17] CSJ, 14 décembre 1995, Caneschi c/ Wagener

    [18] TT Luxembourg, 4 octobre 1991, Medlyn c/ Rowlands Executive Recruitment Intl. Limited

    [19] CSJ, 24 mars 1994, Etablissements Hoffmann-Neu c/ Elcheroth

    [20] TT Luxembourg, 7 juin 1991, Frank c/ Rent a car SA

    [21] CSJ, 13 juillet 1995, Association des aveugles du Luxembourg c/ Ries

  • Le licenciement collectif

    Le licenciement collectif

    D’abord il faut savoir que les licenciements collectifs sont uniquement possible pour les entreprises employant au moins 15 salariés.

    De plus, il faut retenir que pour ces licenciements, les 2 critères déterminants sont :

    • le nombre de licenciements durant une période de référence, et
    • la raison du licenciement.

    Ainsi, on entend par licenciements collectifs les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs, lorsque le nombre des licenciements envisagés concerne[1] :

    • 7 salariés sur 30 jours ou
    • 15 salariés sur 90 jours.

    D’autres modes de cessation (p.ex. préretraite ou départ volontaire négocié) sont également pris en compte comptabilisés pour le calcul de ce seuil, si la cessation intervient à l’initiative de l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des salariés, à condition toutefois que les licenciements à proprement parler soient au nombre de 4[2].

    Le licenciement collectif doit respecter différentes étapes :

     

    1. Nombre de licenciement envisagés atteint le seuil légal

    soit 7 salariés sur 30 jours
    soit 15 salariés sur 90 jours

    2. Elections sociales

    si employeur avait omis d’en organiser

     

    3. Information des représentants du personnel

    1 copie à envoyer à l’ADEM, qui transmet copie à l’ITM

     

    4. Négociation d’un plan social

    employeur doit procéder en temps utile à des négociations avec les représentants du personnel et discuter sur :

    •  mesures pour éviter ou atténuer les licenciements
    • compensations financières

    1 copie à envoyer à l’ADEM, qui transmet copie à l’ITM

    5. Consignation du résultat

    au plus tard 15 jours après négociation du plan social
    1 copie à envoyer à l’ADEM, qui transmet copie à l’ITM

    6a. Accord = Plan social

    accord sur les mesures du plan social
    ou
    accord qu’il est impossible de faire un accord

    1 copie à envoyer à l’ADEM, qui transmet copie à l’ITM

    7a. Possibilité de licencier

    ----

    6b. Désaccord = Procès verbal

     

    7b. Saisine de l'ONC

    convocation

    1ère séance

    clôture des délibérations au plus après 15 jours

    conciliation: accord sur plan social → possibilité de licencier

    ou non-conciliation → soit possibilité de licencier / soit possibilité de faire grève

     

    Négociation préalable
    Il appartient à l’employeur de surveiller si les seuils caractéristiques des licenciements collectifs sont ou risquent d’être atteints. Si cela est le cas, il est tenu d’informer et de consulter en temps utile les représentants du personnel sur les décisions susceptibles d’entraîner des modifications importantes dans l’organisation du travail ou dans les contrats de travail, donc de procéder à négociations dans le but d’établir un plan social.

    De même, l’employeur doit également notifier par écrit le projet de licenciement collectif à l’ADEM[3].

    Information des représentants du personnel
    Si jamais l’entreprise n’a pas fait procéder aux élections sociales, alors que la loi le lui impose, la procédure des licenciements collectifs ne pourra débuter qu’après la mise en place de celles-ci.

    Une fois mis en place, et afin que les négociations portent des fruits, les représentants des salariés doivent pouvoir utilement participer aux négociations et formuler des propositions constructives. Ainsi, l’employeur doit les informer par écrit de tout projet de licenciement collectif, en leur donnant les renseignements suivants :

    • les motifs du projet de licenciements collectifs ;
    • le nombre et les catégories des salariés affectés par les licenciements ;
    • le nombre et les catégories des salariés habituellement employés ;
    • la période pendant laquelle il est envisagé de procéder aux licenciements ;
    • les critères envisagés pour choisir les salariés à licencier.

    Information de l’ADEM
    L’employeur est également obligé de notifier par écrit et au plus tard au début des négociations du plan social, tout projet de licenciement collectif à l’ADEM, qui en transmettre copie à l’ITM.

    A l’inverse, il doit transmettre aux représentants des salariés une copie de cette notification à l’ADEM.

    Négociation d’un plan social
    Le Code du travail ne précise pas un délai fixe pour le début des négociations avec les représentants du personnel, mais exige une négociation en temps utile.

    De plus, le code retient que les négociations doivent obligatoirement d’abord porter sur les mesures sociales, et ce n’est que dans une 2ème phase de négociation que les discussions peuvent porter sur les mesures de compensation financière.

    Le non-respect de cet ordre chronologique peut conduire à l’annulation du plan social.

    Mesures sociales
    Sous peine de nullité, les négociations doivent obligatoirement porter d’abord sur les mesures sociales, c.-à-d. sur les possibilités d’éviter ou de réduire le nombre de licenciements collectifs et d’en atténuer les conséquences en recourant à des aides au reclassement ou à la reconversion des salariés licenciés et à la réinsertion immédiate dans le marché du travail[4].

    Lorsqu’un plan de maintien dans l’emploi a déjà été homologué au cours des 6 mois précédant le début des négociations, l’employeur est dispensé de cette première phase.

    Dans une seconde phase, les négociations peuvent ensuite porter sur la mise en place des mesures de compensation financière.

    Mesures de compensation financière
    Le préavis à respecter est en principe fixé comme suit :

    Ancienneté

    Délai de préavis

    < 5 ans

    75 à 90 jours

     = / > 5 ans

    4 mois

    = / > 10 ans

    6 mois

     

    L’indemnité de départ versée est en principe la même qu’en cas de licenciement individuel avec préavis :

    Ancienneté

    Indemnité de départ

    = / > 5 ans

    1 mois de salaire

    = / > 10 ans

    2 mois de salaire

    = / > 15 ans

    3 mois de salaire

    = / > 20 ans

    6 mois de salaire

    = / > 25 ans

    9 mois de salaire

    = / > 30 ans

    12 mois de salaire

     

    De plus, en principe, les plans sociaux prévoient toujours des indemnités supplémentaires, lesquelles sont souvent déterminées sur base des critères personnelles du salarié (ancienneté, âge, situation familiale, etc.).

     

    L’interdiction de licencier durant les négociations
    Lorsque les négociations ont entamé, les salariés sont spécialement protégés contre le licenciement en ce sens que l’employeur ne peut pas les licencier pour un motif non inhérent à la personne du salarié, ni les convoquer à un entretien préalable[5]. Les salariés peuvent, en revanche, toujours être licenciés avec préavis.

    Période d’interdiction
    L’interdiction de licencier commence avec le début des négociations du plan social, et se termine

    • soit avec la signature du plan social (accord ou désaccord) ;
    • soit avec l’établissement du procès-verbal clôturant la conciliation devant l’ONC.

    Non-respect
    Si néanmoins un licenciement économique est prononcé pendant la durée des négociations, le salarié peut choisir entre la nullité de son licenciement et le caractère abusif de son licenciement :

    • nullité du licenciement[6] : le salarié dispose d’un délai de 15 jours après son licenciement pour adresser une requête afférente au président de la juridiction du travail qui statuera d’urgence. Lorsque le juge constate que des négociations d’un plan social sont en cours, il peut constater la nullité du licenciement. Ceci veut dire que le contrat de travail sera maintenu ou que le salarié devra être réintégré dans l’entreprise.
    • licenciement abusif : le licenciement est maintenu, mais en contrepartie, le salarié va réclamer des dommages-intérêts, tout comme une indemnité de départ[7].

     

    Fin des négociations
    Les négociations pourront durer jusqu’à 15 jours. Au bout de ce délai, deux situations sont possibles :

    • accord sur un plan social : le plan social est établi et communiqué en copie à l’ADEM[8]. Le plan social peut documenter l’accord des parties sur tout ou partie des éléments. Après la signature de cet accord, l’employeur est libre de licencier.
    • échec des négociations et absence d’accord : les parties n’ont pas réussi à trouver un accord endéans le délai de 15 jours, ce qui implique qu’un procès-verbal de désaccord, reprenant les motifs de l’échec[9], devra être établi et transmis à l’ADEM, qui en transmet copie à l’ITM.

    Les parties doivent après saisir conjointement, et dans un délai de 3 jours après la signature du PV de désaccord, l’ONC (Office National de Conciliation)[10].

    Dans les 2 jours suivant sa saisine, l’ONC va inviter les parties à conclure un plan social. Puis, l’ONC va convoquer les membres de la commission paritaire dans les 3 jours suivant la convocation. La procédure de conciliation dure au maximum 15 jours et sera clôturée

    • soit par un accord des parties
    • soit par un constat de non-conciliation.

    Peu importe quelle est la fin que prend la procédure de licenciement collectif (accord ou échec), l’employeur regagne son droit de licencier pour des motifs économiques.

    Ces licenciements vont alors répondre aux mêmes exigences que les licenciements ordinaires, sauf que le préavis à respecter est allongé.

     

    Personnes protégées contre le licenciement
    Le salarié qui se trouve dans certaines circonstances particulières est protégé par la loi contre le licenciement.

    Il s’agit :

    • du salarié en congé de maladie → licenciement est abusif
    • du salarié en congé pour raisons familiales → licenciement est abusif
    • de la salariée enceinte ou ayant accouchée → licenciement est nul
    • du salarié en congé parental → licenciement est nul
    • les représentants du personnel → licenciement est nul.

    N.B. : Alors que les personnes handicapées sont également protégées dans d’autres pays, elles ne le sont pas au Luxembourg.

    Les conséquences du licenciement d’une de ces personnes varient :

    • si le licenciement est abusif, le contrat de travail prend fin, mais l’employeur sera tenu de payer des dommages-intérêts
    • si le licenciement est nul, le salarié a, en principe, le choix :
    • soit, il demande son réintégration à son ancien poste,
    • soit il demande que le licenciement soit maintenu et qu’il touche des dommages-intérêts.

    En fait, la conséquence directe de la nullité du licenciement est la réintégration du salarié dans l’entreprise. Cependant, en réalité, il arrive que le salarié ne souhaite pas retourner dans l’entreprise, et c’est pourquoi qu’on lui laisse ce choix.

    Salarié en congé de maladie
    En cas de maladie dûment déclarée, l’employeur ne peut pas licencier le salarié durant les premières semaines de sa maladie.

    Pour que le salarié bénéficie de cette protection, il doit remplir 2 obligations d’information[11] :

    • il doit informer son employeur, par écrit ou verbalement, le 1er jour de son incapacité. Cette information doit intervenir en temps utile, pour que l’employeur puisse s’organiser.

    Si cette première obligation d’information est remplie, le salarié bénéficie d’une protection provisoire contre le licenciement, qui couvre les 3 premiers jours.

    • s’il continue alors à être malade, il doit soumettre à l’employeur, au plus tard le 3ème jour de son incapacité, un certificat médical attestant sa maladie et retenant la durée prévisible de son absence.

    Si cette deuxième obligation d’information est remplie, le salarié bénéficie d’une protection qui couvre la période de maladie sur des journées entières.

    L’employeur regagne son droit de licencier le 1er jour ouvrable qui suit le dernier jour couvert par le certificat de maladie.

    Si le salarié n’effectue aucune de ces 2 informations, il n’est pas protégé contre le licenciement.

    En revanche, s’il fournit tout de suite un certificat médical, la protection joue dès réception de ce certificat par l’employeur.

    Si au-delà de ce certificat médical, le salarié est encore incapable de reprendre son travail, il doit de nouveau informer son employeur dès le 1er jour de la prolongation de sa maladie et lui soumettre un nouveau certificat médical au plus tard le 3e jour.

    La preuve que l’employeur a été régulièrement informé incombe au salarié même. S’il n’arrive pas à en rapporter la preuve, il est considéré avoir été en absence injustifiée.

    L’employeur dûment averti n’est alors pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail pendant une période de 26 semaines de maladie ininterrompue à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail.

    Salarié en congé pour raisons familiales
    La protection du salarié en congé pour raisons familiales est identique à celle pour incapacité de travail (maladie ou accident).

    Pour que cette protection joue, le salarié doit avoir informé son employeur, oralement ou par écrit, dès le 1er jour de son absence.

    Lorsque l’employeur demande une preuve, le salarié doit lui fournir, endéans un délai raisonnable. Un certificat médical qui atteste à la fois la maladie de l’enfant et la nécessité de la présence du salarié auprès de son enfant.

    Salariée enceinte et salariée ayant accouché
    Une femme en état de grossesse ne peut pas être licenciée, lorsque la grossesse est médicalement constatée. Cette protection commence le jour où elle remet à son employeur un certificat médical attestant sa grossesse et se poursuit durant les 12 semaines qui suivent l’accouchement.

    Lorsque l’employeur lui a quand-même notifié le licenciement, elle dispose d’un délai de 8 jours pour notifier ce certificat médical par lettre recommandée et annuler ainsi le licenciement. Le licenciement intervenu devient alors nul, et la salariée enceinte est tenue de continuer à travailler.

    En revanche, lorsque la salariée a commis une faute grave, l’employeur peut prononcer une mise à pied immédiate, et saisir la juridiction du travail qui décide si un licenciement immédiat est justifié ou non.

    Il est alors recommandé à l’employeur de ne pas licencier la salariée pour motif grave, mais à lui notifier une mise à pied pour motif grave, car sinon la réintégration de la femme salariée dans l’entreprise est garantie.

    Salarié en congé parental
    Lorsque le salarié a notifié se demande du congé parental pendant le délai de préavis, il est protégé contre le licenciement pendant toute la durée du congé, peu importe si le congé est pris à temps plein ou à temps partiel.

    Tout licenciement qui intervient est nul.

    Les délais pour demander le congé parental sont les suivants :

    • pour le premier congé parental : 2 mois avant le début du congé de maternité de la mère ;
    • pour le second congé parental : 6 mois avant le début du congé parental.

    Délégué du personnel
    Les délégués du personnel, membres titulaires et suppléants, ne peuvent pas être licenciés durant leur mandat, et cela sous peine de nullité. Cette protection se poursuit encore, lorsqu’ils ne sont pas réélus, durant les 6 mois qui suivent la fin de leur mandat.

    Cependant, en cas de faute grave, l’employeur peut prononcer la mise à pied immédiate du délégué du personnel de son travail et demander à la juridiction du travail de prononcer la résolution du contrat de travail.

    Dans ce cas, et dans un délai de 8 jours après la notification de la mise à pied, le délégué du personnel peut saisir la juridiction du travail, qui se décide sur le maintien ou la suspension de la rémunération, en attendant la solution définitive du litige.

     

    [1] Art. L.166-1 (1) du CT

    [2] Art. L.166-1 (2) du CT

    [3] Art. L.166-4 (1) du CT

    [4] Art. L.166-2 (2) du CT

    [5] Art. L.166-2 (8) al. 1er + L.166-5 (1) al. 1er du CT

    [6] Art. L.166-5 (1) al. 2 du CT

    [7] Art. L.166-9 + Art. L.166-2 (8) al. 4 du CT

    [8] Art. L.166-2 (6) du CT

    [9] Art. L.166-2 (6) du CT

    [10] Art. L.166-2 (7) du CT

    [11] Art. L.121-6 du CT

  • Démission

    Démission

    Tout salarié a le droit de démissionner, c.-à-d. de prendre l’initiative de résilier son contrat de travail, et aucune clause de contrat ne peut y faire obstacle.

    La démission est un acte unilatéral, indépendant de la volonté de l’employeur, et dès qu’elle ait été notifiée, elle est en principe irrévocable, sauf si l’employeur accepte la rétractation.

    a. Forme de la démission

    Le salarié ne doit pas donner une motivation, mais la volonté de démissionner doit se manifester de manière claire et non équivoque. C’est pourquoi la jurisprudence ne reconnaît généralement pas une démission orale ou une démission forcée comme des résiliations à l’initiative du salarié.

    La démission doit donc:

    • soit être envoyée par lettre de démission par courrier recommandé ;
    • soit être remise en mains propres à l’employeur, qui doit signer un double à titre d’accusé de réception.

     

    La jurisprudence a même reconnu la validité d’une démission que le salarié avait exprimée en collant une feuille indiquant « je démissionne » sur le pare-brise d’un véhicule de l’entreprise.

    De plus, dans des cas extrêmement exceptionnels, la jurisprudence reconnaît la démission orale[1]. Mais afin d’être reconnues valables, ces démissions doivent correspondre à la volonté réelle et non équivoque du salarié[2].

    En aucun cas, l’employeur ne peut déduire une démission tacite du comportement du salarié[3].

    Par contre, certains décisions de justice ont effectivement reconnu la validité de démissions tacites, à condition que le comportement que le comportement du salarié « relève sans ambiguïté une volonté libre du salarié de mettre fin à la relation de travail »[4]. Alors que dès qu’il y a le moindre doute quant aux intentions du salarié, il n’y a pas de démission, car celle-ci ne se présume pas[5].

    b. Exigence d’une volonté claire et non équivoque

    Cette rupture doit alors résulter de la manifestation d’une volonté sérieuse et non équivoque de la part de salarié[6], et il peut même y avoir démission, lorsque le salarié n’utilise pas explicitement le terme « démission »[7].

    Il y a un grand risque que la démission soit viciée, ce qui ramène la jurisprudence à adopter une position relativement protectrice du salarié. En cas de vice du consentement, ce sont les règles du Code civil qui ont vocation à s’appliquer. La démission est donc susceptible d’être invalidée dans les cas suivants :

    • énervement et colère : il n’est pas rare qu’un salarié déclare démissionner suite à un rappel à l’ordre ou une dispute avec son supérieur hiérarchique. Dans ce cas, on ne peut pas être certain que le salarié ait exprimé une volonté réfléchie de démissionner[8].
    • violence : la démission n’est pas valable si elle a été donnée sous la contrainte d’une violence physique ou morale. Cependant, il ne vaut pas croire que toute forme de menace soit prohibée : seule la violence illégitime vicie la démission du salarié. Ainsi, l’employeur peut menacer le salarié d’une plainte pénale ou d’un licenciement, lorsque ces menaces sont fondées[9].
    • dol : le dol vicie la démission si les manœuvres pratiquées par l’employeur sont telles qu’il est évident[10], que sans ces manœuvres, le salarié n’aurait jamais démissionné[11].
    • erreur : dans certains cas exceptionnels, l’erreur sur la portée du document peut vicier l’accord du salarié, mais la jurisprudence est réticente à reconnaître de telles erreurs[12].

    La charge de la preuve que la démission a été viciée par un vice de consentement appartient au salarié.

    Alors que la preuve est souvent difficile à rapporter, les effets d’une démission viciée ou forcée sont radicaux : la jurisprudence luxembourgeoise tend dans ces cas vers l’annulation de la démission. Or, alors que l’annulation présente rarement un grand intérêt au salarié, la démission peut être maintenue et le salarié demande alors des dommages-intérêts.

    c. Différentes formes de démissions

    Peuvent donc démissionner,

    • les salariés embauchés sous un CDI, et
    • les salariés en périodes d’essai.

    En revanche, les salariés embauchés sous un CDD ne peuvent pas démissionner, sauf :

    • si la période d’essai n’est pas encore expirée, ou
    • en cas de faute grave commise par l’employeur.

    Il faut donc faire une distinction entre la démission avec préavis et la démission pour faute grave.

    Démission avec préavis

    Le salarié peut à tout moment démissionner en respectant un préavis.

    Salarié sous CDI

    Pour ceux engagés sous un CDI, le salarié doit notifier la résiliation de son contrat de travail à son employeur en respectant un préavis qui dépend de son ancienneté de service :

    Ancienneté

    Préavis

    < 5 ans

    1 mois

    5 – 10 ans

    2 mois

    =/> 10 ans

    3 mois

     

    Sachant que ceci sont les préavis légaux, les deux parties peuvent se mettre d’accord de prévoir un préavis plus court (puisque c’est favorable au salarié)[13], sans jamais prévoir un délai allongé.

    La période de préavis commence à courir:

    • dès le 15ème jour du mois, si la démission est notifiée avant le 15ème jour du mois ;
    • dès le 1er jour du mois, si la démission est notifiée après le 15ème jour du mois.

    C’est le cachet de la poste qui fait foi.

    Salarié en période d’essai

    Pour les salariés qui se trouvent encore en période d’essai, la démission pendant les 15 premiers jours de la période d’essai n’est pas possible, sauf si l’employeur a commis une faute grave.

    Au-delà des 15 premiers jours, le contrat de travail peut être interrompu à tout moment. Dans ce cas, le préavis est calculé par rapport à la durée de période d’essai. La période d’essai qui n’excède pas 1 mois, doit être exprimée en semaines entières, et celle excédant 1 mois, doit être exprimée en mois entiers :

    Période d’essai

    Préavis

    2 semaines

    pas de résiliation possible

    3 semaines

    3 jours

    4 semaines

    4 jours

    2 mois

    15 jours

    3 mois

    15 jours

    4 mois

    16 jours

    5 mois

    20 jours

    6 mois

    24 jours

    7 mois

    28 jours

    8 – 12 mois

    1 mois

     

    Le contrat de travail peut quand-même très bien prévoir un délai de préavis plus long pour la résiliation du contrat à l’essai par l’employeur, sans jamais prévoir un préavis de démission plus long que celui prévu par le code de travail.

    Le délai de préavis commence à courir dès le lendemain de la notification de la résiliation du contrat. Cependant, le préavis doit débuter pendant la période d’essai et doit se terminer au plus tard le dernier jour de l’essai, afin d’éviter que le contrat soit requalifié en CDI.

    Dans le cas où la durée restante de la période d’essai ne permet pas de respecter le délai légal de préavis, le salarié doit suivre les règles applicables à la résiliation du CDI.

    Sanctions en cas de non-respect du préavis

    Lorsque le préavis légal n’est pas respecté, et lorsqu’il n’y a aucun motif qui justifie ce non-respect, le salarié peut être condamné au paiement d’une indemnité compensatoire de préavis. Il s’agit d’une indemnité due à l’employeur pour la partie du préavis durant laquelle le salarié n’a pas rempli ses obligations professionnelles[14].

    Démissions sans préavis autorisées par la loi

    Il y a explicitement 4 cas pour lesquels la loi luxembourgeoise permet une démission sans préavis :

    • la victime d’un harcèlement sexuel n’a pas de préavis à respecter[15] ;
    • le fait d’être mis à la disposition d’un autre employeur en dehors des cas de la mise à disposition illégale de main-d’œuvre[16] ;
    • un journaliste peut démissionner sans être obligé de respecter de préavis en cas de changement fondamental de la ligne éditoriale de son éditeur si celle-ci est incompatible avec sa conviction ou conscience personnelle[17] ;
    • la salariée qui décide de démissionner à la fin de son congé de maternité / congé parental, pour élever son enfant, n’est pas tenue de respecter un préavis[18]. Ceci veut également pour les pères, à l’issue du congé parental[19].

    Tel n’est cependant pas le cas, lorsque le salarié décide simplement de changer d’employeur.

    Dispense de travail

    Le salarié peut demander dans sa lettre de démission à être libéré de son travail pendant le préavis. Si l’employeur l’accepte, le contrat est résilié d’un commun accord[20].

    Mais la dispense de travail peut également naître de l’initiative de l’employeur : le salarié est alors dispensé de son travail, tout en conservant son salaire durant toute la période de préavis, sauf si le salarié commence à travailler auprès d’un nouvel employeur. Dans ce dernier cas, le salarié perd son bénéficie du maintien de son salaire, alors que l’ancien employeur reste tenu de verser jusqu’à la fin du préavis l’éventuelle différence entre l’ancienne rémunération et la nouvelle rémunération inférieure.

    Dans ce cas, sont prises en charge par l’ancien employeur :

    • la part patronale des cotisations à la sécurité sociale relatives au différentiel de l’ancienne rémunération ;
    • la part patronale des cotisations à la sécurité sociale relatives au salaire payé par le nouvel employeur, pour la durée du préavis restant à courir et jusqu’à concurrence de l’ancien salaire.

    Exemple :

    Ancien salaire = 150€

    Nouveau salaire = 100€

    L’ancien employeur doit payer, jusqu’à la fin du préavis :

    • les 50€ de différence entre l’ancien et le nouveau salaire, ensemble avec les charges afférentes ;
    • les charges sociales patronales pour le salaire payé par le nouvel employeur.

     

    Démission pour faute grave

    Motif grave

    Le salarié a la possibilité de résilier son contrat de travail avec effet immédiat en cas de motif grave. Constitue un motif grave « tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail »[21].

    Tel est par exemple le cas lorsque l’employeur refuse de signer un contrat écrit[22], ou lorsqu’il refuse l’affiliation du salarié[23].

    Il en est de même lorsque l’employeur s’est rendu coupable d’injures graves envers son salarié[24], ou s’il existe des retards importants et répétés dans le paiement du salaire[25].

    Tout comme la démission avec préavis, le salarié n’est pas obligé d’indiquer les motifs graves dans sa lettre de démission. Par contre, lorsque l’employeur décide de saisir le tribunal, le salarié doit justifier et prouver les motifs graves.

    Lorsque le salarié arrive à prouver des motifs suffisamment graves pour justifier une démission avec effet immédiat, l’employeur peut être condamné à payer des dommages-intérêts au salarié en raison du préjudice qu’il a subi.

    Faute qui remonte à moins d’1 mois

    Cependant, il peut uniquement démissionner avec effet immédiat lorsque l’employeur a commis une faute grave ou une faute lourde qui remonte à moins d’1 mois[26].

    Une jurisprudence a retenu injustifiée la démission immédiate d’une salariée, victime d’attouchements sexuels de la part de son supérieur hiérarchique, parce que les faits remontent à plus d’1 mois et la salariée a attendu trop longtemps avant de réagir. Ainsi, elle a été condamnée de payer à l’employeur une indemnité compensatoire de préavis.

    Le délai d’1 mois est par contre, inapplicable lorsque des poursuites pénales ont été entamées dans le mois. Dans ce cas, le salarié peut attendre l’issue de la procédure pénale avant de se décider à démissionner ou à ne pas démissionner.

    Conséquences d’une démission avec effet immédiat

    Lorsque la démission avec effet immédiat est retenue, le contrat de travail prend fin immédiatement.

    La charge de la preuve de la réalité des motifs incombe au salarié. Il n’est donc pas à charge de l’employeur de démontrer que la démission était abusive, mais à charge du salarié qu’elle était justifiée.

    Si le tribunal considère la démission justifiée par des motifs graves, le salarié peut prétendre au paiement de dommages-intérêts. Ces dommages-intérêts se subdivisent en deux éléments :

    • préjudice lié à la faute commise par l’employeur : le salarié peut demander des dommages-intérêts en raison du fait même qui a motivé sa démission.
    • préjudice lié à la perte de l’emploi : l’employeur est responsable du fait même que le salarié ait démissionné.

    Le salarié démissionnaire ne peut cependant jamais prétendre à une indemnité de départ, ni à une indemnité compensatoire de préavis[27].

    Si la démission est considérée injustifiée, le salarié a démissionné à tort avec effet immédiat, et doit, par conséquence, payer à l’employeur une indemnité compensatoire de préavis correspondant à la rémunération qu’il aurait perçue durant le préavis non respecté[28].

    Etant donné que cette indemnité compensatoire de préavis est forfaitaire, l’employeur ne doit même pas prouver qu’il a réellement subi un quelconque préjudice.

    Par exemple, un salarié avec une ancienneté de 9 ans démissionne avec effet immédiat en faisant valoir qu’il aurait été à plusieurs reprises été injurié par son chef d’équipe. Il ne réussit cependant pas d’en rapporter la preuve, et devra alors payer à l’employeur une indemnité correspondant à 2 mois de salaire.

     

    [1] La jurisprudence a validé la démission d’un salarié qui, après une discussion agitée avec son employeur, a déclaré « Ech gin menger Wee. Ech hun es genuch, ech kënnegen, mach mir meng Pabeiren ferdech » et ne s’est plus représenté au travail les jours suivants.

    [2] TT Luxembourg, 14 mai 1993, Ozbay c/ SES S.A.

    [3] CSJ, 2 juin 1994

    [4] Si à l’issue d’une dispute avec son supérieur hiérarchique, le salarié lui remet son badge d’accès, rentre chez lui, renvoie par courrier postal les clés de son véhicule de fonctions et ne se présente plus au travail pendant quelques jours, on peut à notre sens déduite de son comportement qu’il a voulu démissionner.

    [5] Le fait pour un salarié d’être en absence injustifiée pendant quelques jours ne peut, d’après une jurisprudence majoritaire, pas être considéré comme démission implicite de la part du salarié.

    [6] Le simple désir de reprendre sa liberté ou de changer d’emploi constitue un motif suffisant de rupture.

    [7] En matière de transfert d’entreprise, le salarié est tenu de continuer le contrat de travail avec le nouvel employeur ; s’il refuse, il y a lieu de considérer qu’il a démissionné.

    [8] Il a été jugé qu’il ne peut y avoir démission valable si les propos du salarié ont été tenus dans un état d’émotion ou d’excitation ou si la prétendue démission constitue une manifestation de mauvaise humeur due à un état de santé déficient.

    [9] Si l’employeur découvre que son salarié a commis un vol au préjudice de l’entreprise et l’invite é signer une démission sous la menace de porter plainte auprès de la police, cette démission est à notre sens valable. La plainte auprès de la police est une voie d’action que l’employeur peut légitimement exercer s’il a des motifs raisonnables pour admettre que le salarié a commis cette infraction.

    [10] L’employeur fait signer au salarié un grand nombre de documents parmi lesquels il intercale une lettre de démission.

    [11] L’employeur fait signer au salarié une lettre de démission en lui promettant de l’embaucher le jour même auprès d’une autre société du groupe, promesse qu’il ne tiendra finalement pas.

    [12] L’employeur fait signer à un salarié qui ne sait pas lire ni écrire une lettre de motivation.

    [13] L’art. 5.4. de la Convention collective du secteur de la construction prévoit pour tous les salariés un préavis raccourci de 15 jours, quelque soit leur ancienneté.

    [14] Un salarié avec une ancienneté de 6 ans démissionne et indique dans la lettre de démission qu’il démissionne avec un préavis d’1 mois. En réalité, il aurait dû respecter un préavis de 2 mois. Si l’employeur n’accepte pas de régulariser la situation, le contrat prendre fin au bout d’1 mois de préavis et le salarié devra payer à l’employeur une indemnité compensatoire de préavis.

    [15] Art. L.245-7 du CT

    [16] Art. L.133-2 du CT

    [17] Art. 5 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias

    [18] Art. L.332-4 du CT

    [19] Il y a démission lorsqu’à l’issue d’un congé parental, le salarié écrit à son employeur qu’il restera auprès de son enfant et ne reviendra pas travailler.

    [20] Art. L.124-9 (2)  et 124-13 du CT → l’employeur n’est plus tenu au paiement des salaires à partir du jour de son acceptation jusqu’à l’expiration du préavis.

    [21] Art. L.124-10 (2) al. 1er du CT

    [22] CSJ, 6 juin 1996, Vieira Fernandes c/ Rauwolf

    [23] CSJ, 23 février 1989, Immosuck c/ Zieger

    [24] CSJ, 9 décembre 1993, Multi-cars F. Jastrow et Cie c/ Somers

    [25] CSJ, 6 juin 1991, Boutique Sandy Sàrl c/ Borumand

    [26] TT Luxembourg, 10 février 2004, rép. fisc. 671/04

    [27] Ces deux indemnités sont uniquement prévues en matière de licenciement

    [28] Art. L.124-6 al.1er du CT

  • Cessation pour autre motifs

    Cessation pour autre motifs

    a. Cessation de plein droit

    La cessation de plein droit du contrat de travail implique la fin immédiate du contrat de travail, sans qu’une période de préavis devra être respectée, et sans que le salarié puisse imposer une continuation du contrat de travail.

    Le contrat de travail cesse sans déclaration de volonté de l’employeur ou du salarié.

    Cependant, les deux parties, si elles le souhaitent, peuvent très bien signer un nouveau contrat de travail, après la date de cessation du contrat précédent.

    Il y a plusieurs situations dans lesquelles le contrat de travail cesse automatiquement :

    Cessation involontaire des affaires de l’employeur

    Le contrat de travail prend automatiquement et immédiatement fin en cas de cessation des affaires par la suite d’un événement involontaire ou irrépressible qui touche l’employeur.

    Nous ne parlons pas d’une décision volontaire de l’employeur de cesser son activité, ou du fait qu’il part à la retraite ou qu’il change d’activité. Pour tous ces événements, l’employeur doit prononcer un licenciement économique et respecter les préavis légaux.

    Nous parlons de[1]

    • la cessation des affaires pour cause de décès de l’employeur,
    • la cessation des affaires pour cause d’incapacité physique de l’employeur,
    • la cessation des affaires par suite de déclaration de faillite de l’employeur.

    Dans tous ces cas, il est possible que le curateur ou le successeur continuent avec les affaires, mais si cela n’est pas le cas, le salarié peut réclamer[2] :

    • le maintien du salaire du mois de la résiliation et du mois subséquent, et
    • une indemnité correspondant à 50% du préavis auquel le salarié aurait pu prétendre.

    Le total pouvant revenir au salarié ne peut toutefois pas excéder le montant des rémunérations et indemnités auxquelles il aurait pu prétendre en cas de licenciement avec préavis.

    Cessation due au salarié

    Décès du salarié

    Le contrat de travail, qui est un contrat intuitu personae, prend fin par le décès du salarié[3] et ne peut pas être continué avec ses héritiers.

    Peuvent cependant prétendre au maintien du salaire et à l’attribution d’une indemnité[4] :

    • le conjoint survivant, contre lequel il n’existe pas de jugement de divorce ou de séparation de corps passé en force de chose jugée, ou la personne survivante ayant vécu ayant vécu avec le salarié au moment du décès en partenariat déclaré ;
    • les enfants mineurs et majeurs qui étaient à charge (entretien et éducation) du salarié décédé ;
    • les ascendants qui étaient à charge du salarié décédé et qui ont vécu en communauté domestique avec ce dernier.

    Incapacité de travail du salarié

    Le contrat de travail cesse également de plein droit

    • le jour de la déclaration d’inaptitude du salarié au poste envisagé lors de l’examen médical d’embauche[5].

    La résiliation de plein droit ne peut intervenir que s’il s’agit effectivement d’un examen médical d’embauche, qui doit avoir lieu pour les salariés travaillant la nuit et ceux occupant un poste à risque[6].

    En revanche, lorsque l’incapacité au poste est constatée lors d’un examen médical subséquent, le contrat n’est pas résolu de plein droit, mais l’employeur peut prononcer un licenciement avec préavis, s’il n’est pas soumis à une obligation de reclassement.

    • le jour de la décision attribuant au salarié une pension d’invalidité[7]. Lorsque le salarié continue à exercer ou reprend une activité professionnelle, un nouveau contrat de travail doit être conclu ;
    • le jour où le salarié est reconnu physiquement inapte à son ancien poste et que la commission mixte décide qu’il bénéficiera d’un reclassement externe[8]. Le contrat de travail cesse le jour de la notification de la décision de la commission mixte ;
    • le jour de l’épuisement des droits à l’indemnité pécuniaire de maladie, c.-à-d. au bout de 52 semaines de maladie[9] ;
    • le jour de l’attribution au salarié d’une pension de vieillesse et au plus tard à l’âge de 65 ans, à condition qu’il ait droit à une pension de vieillesse[10], le jour de l’attribution de la pension de vieillesse anticipée et le jour de la préretraite[11] ;
    • le jour du retrait de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé à la personne handicapée[12], et le jour où la confirmation de la décision de réorientation vers le marché du travail ordinaire est notifiée au salarié handicapé par la Commission d’orientation ou par les juridictions compétentes.


    La maladie du salarié entraînant la fin de la relation du travail[13]

    Le droit à l'indemnité pécuniaire est limité, à une exception près, à un total de cinquante-deux semaines pour une période de référence de cent quatre semaines. Néanmoins, si l’incapacité de travail a perduré pendant 52 semaines au continu et que le salarié a repris son travail, ou était sur le point de le reprendre, la période d’indemnisation peut être étendue si une maladie survient (en principe distincte de celle qui a causée l’octroi de l’indemnité pécuniaire, comme une grippe p.ex.). Toutefois cette continuation n’est assurée que si cette nouvelle incapacité de travail ne dépasse dans la suite pas 14 jours par mois et si, de l’avis du contrôle médical de la sécurité sociale, l’assuré n’est pas atteint d’invalidité permanente ou transitoire. Une demande écrite de l’assuré est indispensable. Sur requête du contrôle médical de la sécurité sociale elle doit être appuyée par un certificat médical détaillé et motivé. La décision afférente est prise sur avis du Contrôle Médical de la Sécurité Sociale (CMSS).

    On ne distingue plus selon la nature de la maladie: toutes les périodes d'incapacité de travail personnelle pour cause de maladie, de maladie professionnelle ou d'accident du travail, intervenues au cours de la période de référence qui prend fin la veille d'une nouvelle période d'incapacité de travail sont mises en compte.

    Au début de chaque période d'incapacité de travail, la CNS vérifie pour chaque jour civil de cette incapacité si la limite des cinquante-deux semaines est atteinte. A cet effet, sont totalisées les périodes d'incapacité de travail personnelle ouvrant droit à l'indemnité pécuniaire au titre de l'assurance maladie ou de l'assurance accident ou à la continuation de la rémunération. L'indemnité pécuniaire n'est plus due à partir du jour où la durée totale des périodes d'incapacité dépasse cinquante-deux semaines.

    La CNS informe l’employeur de l’expiration du droit aux prestations en espèces (maximum des 52 semaines) à une date précise, sous réserve toutefois que la période jusqu’à l’échéance prévue soit couverte par des constats d’incapacités de travail établis en due forme. De même, l’employeur est informé de l’invalidité respectivement du reclassement externe de son salarié à une date précise.

    Dans le cas où le contrôle médical constate une invalidité permanente, le droit à l'indemnité pécuniaire vient à échéance à la fin du mois de la constatation par le médecin-conseil.

    Le contrat de travail cesse de plein droit le jour de l’épuisement des droits du salarié à l’indemnité pécuniaire de maladie (fin de la 52e semaine). L’employeur est informé de cette date par la CNS et devra faire une déclaration de sortie pour le salarié en question au jour de la cessation de plein droit.[14]

    b. Cessation à l’initiative du législateur

    Il existe des hypothèses dans lesquelles la loi permet à l’une ou à l’autre partie de résilier le contrat de travail, sans devoir respecter les règles légales sur le licenciement ou la démission.

    Refus de signer un contrat de travail

    Lorsque les deux parties sont d’accord de commencer une relation d’emploi, la loi impose l’établissement d’un contrat écrit au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié[15]. En cas de refus de signature par une des parties, l’autre partie peut, à partir du 3ème jour qui suit la demande de signature de l’écrit et jusqu’au 30ème jour qui suit son entrée en service, résilier le contrat de travail sans préavis, ni indemnité[16].

    Mise à disposition illégale

    L’employeur ne peut pas décider de mettre un de ses salariés à l’autorité d’un autre employeur.

    Si le salarié a été mis à la disposition d’un tiers utilisateur, la loi déclare nul le contrat entre l’employeur et le salarié[17], et retient l’existence d’un CDI entre le salarié et l’utilisateur[18].

    Toutefois, le salarié a la possibilité de mettre fin à ce CDI avec le tiers, sans devoir respecter un préavis, et sans devoir verser une indemnité[19].

    Force majeure

    L’employeur n’est pas obligé de respecter la procédure normalement applicable en matière de licenciement en cas de force majeure[20]. Ainsi, il peut résilier le contrat, sans formalités, ni préavis, ni indemnités.

     

    [1] Art. L.125-1 (1) al. 1er du CT

    [2] Art. L.125-1 (1) al. 3 du CT

    [3] Art. L.125-1 (2) al. 1er du CT

    [4] Art. L.125-1 (2) du CT

    [5] Art. L.125-2 du CT

    [6] Art. L.326-1 du CT

    [7] Art. L.125-4 point 1 du CT

    [8] Art. L.125-4 point 3 du CT

    [9] Art. L.125-4 point 2 du CT

    [10] Art. L.125-3 du CT

    [11] Art. L.581-1 du CT

    [12] Art. L.125-4 point 4 du CT

    [13] Art. L. 125-4 du CT, art. 14 du Code de la Sécurité Sociale ainsi que les articles 186, 188 et 189 des statuts de la Caisse Nationale de Santé

     

    [14] Dans le futur, certainement en 2012, la CNS fera parvenir une copie de l’information envoyée à l’employeur au CCSS qui effectuera (au début manuellement, ou automatiquement dans la mesure du possible) une sortie et en informera l’employeur. Ainsi l’employeur n’a pas à effectuer cette démarche administrative et ne court pas le risque d’une amende d’ordre pour déclaration de sortie tardive.

    [15] Art. L.121-4 (1) du CT

    [16] Art. L.121-4 (6) du CT

    [17] Art. L.133-2 (1) du CT

    [18] Art. L.133-2 (2)  al. 1er du CT

    [19] Art. L.133-2 (2) al. 2 du CT

    [20] Art. L.124-1 al. 3 du CT

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